Rechtsanwaltskanzlei für Urheberrecht, Medienrecht, Presserecht, Markenrecht

Geschäftsnummer: 3 U 1288/13

OBERLANDESGERICHT

​KOBLENZ

Im Namen des Volkes

Urteil

in dem Rechtsstreit

…

Beklagter, Berufungskläger und Berufungsbeklagter,

- Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt …
 

gegen
…

Klägerin, Berufungsbeklagte und Berufungsklägerin,

- Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte …

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Grünewald, die Richterin am Oberlandesgericht Haberkamp und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Reinert auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 8. April 2014

für Recht erkannt:

1)    Die Berufungen der Klägerin und des Beklagten gegen das Teil-, Anerkenntnis- und Endurteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz – Einzelrichter - vom 24. September 2013 werden zurückgewiesen.

2)    Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

3)    Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4)    Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Löschung von sie zeigenden Lichtbildern und Filmaufnahmen in Anspruch, die sich auf elektronischen Vervielfältigungsstücken des Beklagten befinden.

Die Parteien hatten in der Vergangenheit eine Beziehung. Der Beklagte, der von Beruf Fotograf ist, erstellte während dieser Zeit zahlreiche Bild­aufnahmen von der Klägerin, auf denen diese unbekleidet und teilweise bekleidet sowie vor, während und nach dem Geschlechtsverkehr mit dem Beklagten zu sehen ist. Teilweise hat die Klägerin intime Fotos selbst erstellt und dem Beklagten in digitalisierter Form überlassen. Zudem besitzt der Beklagte Lichtbilder von der Klägerin, die sie bei alltägli­chen Handlungen ohne intimen Bezug zeigen.

Nach Beendigung der Beziehung leitete der Beklagte verschiedene ihm zuvor von der Klägerin übersandte E-Mails an die Fir­menadresse des Zeugen ...[A], dem Ehemann der Klägerin, weiter. Dadurch erhielten Mitarbeiter die Möglichkeit, Einsicht in die E-Mails zu nehmen. Eine von dem Zeugen ...[A] eingerichtete technische Blockade der E-Mail-Adresse des Beklagten umging dieser, indem er von einer neuen, zuvor unbekannten Adresse weitere E-Mails an den Zeugen ...[A] sendete und dabei auch aus von der Klägerin an ihn gerichteten intimen E-Mails zitierte. Auf Antrag des Zeugen ...[A] erließ das Amtsgericht Frankfurt am 07.06.2013 eine einstweilige Verfügung, wonach es dem Beklagten untersagt wurde, an den Zeugen E-Mails zu senden (Anlage K 12, GA 135).

Die Klägerin hat den Beklagten zunächst u. a. auch in Anspruch genommen, es zu unterlassen, sie, die Klägerin zeigende Licht­bilder und/oder Filmaufnahmen ohne ihre Einwilligung Dritten und/oder öf­fentlich zugänglich zu machen oder machen zu lassen, von ihr erhaltene E-Mails und/oder Textnachrichten über Skype und/oder SMS ohne ihre Ein­willigung Dritten und/oder öffentlich zugänglich zu machen oder machen zu lassen, sowie E-Mails und/oder SMS und/oder sonstige elektronische Nachrichten an sie, die Klägerin, zu senden.

Nachdem die Parteien sich in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht durch einen Teilvergleich geeinigt haben, dass der Beklagte die vorgenannten Anträge anerkennt und die Klägerin weitergehende Anträge zurücknimmt, hat die Klägerin, soweit im Berufungsverfahren noch von Interesse, zuletzt beantragt,

den  Beklagten zu verurteilen, die in seinem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz befindlichen elektronischen Vervielfältigungsstücke von die Klägerin zeigenden Lichtbildern und/oder Filmaufnahmen vollständig zu löschen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage insoweit abzuweisen.

Das Landgericht hat den Beklagten, soweit im Berufungsverfahren von Interesse, durch Teil-, Anerkenntnis- und Endurteil unter Abweisung des weitergehenden Löschungsantrages verurteilt,

die in seinem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz befindlichen elektronischen Vervielfältigungsstücke von die Klägerin zeigenden Lichtbildern und/oder Filmaufnahmen, auf denen die Klägerin

- in unbekleidetem Zustand,

- in teilweise unbekleidetem Zustand, soweit der Intimbereich der Klägerin    

  (Brust und/oder Geschlechtsteil) zu sehen sei,

- lediglich ganz oder teilweise nur mit Unterwäsche bekleidet

- vor/ während

          oder im Anschluss an den Geschlechtsverkehr,

abgebildet ist,

vollständig zu löschen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Löschung im bezeichneten Umfang gemäß §§ 823, 1004 BGB in Verbindung mit ihrem allgemeinen Persönlichkeits­recht zu. Da die Aufnahmen im Einverständnis der Klägerin erstellt worden seien, liege zunächst kein rechtswidriger Eingriff in das das Recht am eigenen Bild umfassende allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin vor. Denn die Einwilligung zur Herstellung von Bildnissen habe zugleich - unter persönlichkeitsrechtlichen Gesichtspunkten - die Einwilligung zum Inhalt, dass ein anderer die erlaubterweise hergestellten Bildnisse in Besitz haben und über sie verfügen dürfe.

Die Klägerin sei aufgrund ihres allgemeinen Persönlichkeits­rechts allerdings berechtigt, die Einwilligung in die Herstellung der Bildnisse, ähnlich wie eine Einwilligung in die Veröffentlichung von Lichtbildern, zu widerrufen, nämlich dann, wenn die Fortgeltung der einmal erteilten Einwilligung in Widerspruch trete zu den vom Persönlich­keitsrecht geschützten Belangen des Abgebildeten. Der Widerruf der Einwilligung in die Anfertigung eines Lichtbildes könne den Akt der Bildniserstellung zwar nicht rückwirkend rechtswidrig machen. Allerdings habe er die Wirkung, dass - unter dem Blickwinkel des Persönlichkeitsrechts - nun­mehr die Befugnis des Adressaten entfalle, über das Bildnis und den darin verkörperten Aspekt der Persönlichkeit des Abgebildeten zu verfügen.

Im Streitfall sei es erforderlich, der Klägerin ein Widerrufsrecht jedenfalls hinsichtlich der Lichtbilder und Film­aufnahmen zu gewähren, die sie in intimen Situationen zeigten. Diese Aufnahmen be­träfen den Kernbereich des Persönlichkeitsrechts, für den ein besonderer Schutz notwendig sei. Dies gelte insbesondere im Hinblick darauf, dass die Fotos und Filme geeignet seien, das Ansehen der Klägerin gegenüber Dritten in erheblicher Weise zu beeinträchtigen. Zwar solle dem Beklagten nicht unterstellt werden, dass er beabsichtige, die Aufnahmen dritten Personen zugänglich zu machen und insoweit sei auch durch das Teilanerkenntnisur­teil klargestellt, dass er die Fotos und Filme ohne Einwilligung der Klägerin Dritten nicht zugänglich machen dürfe. Gleichwohl folge al­lein aus der Existenz dieser Fotos und Filme die keineswegs auszu­schließende Möglichkeit, dass die Aufnahmen auch ohne Zutun des Beklagten, z.B. durch Entwendung von Rechner oder Speichermedien, in die Hände unbefugter Dritter gelangen und so auch unter von dem Beklagten nicht gewollten Umständen ihren Weg in die Öffentlichkeit finden könnten.

Dies spreche dafür, der Klägerin die Befugnis einzuräumen, nach Beendigung der Bezie­hung über das Schicksal der sie in intimen Situationen zeigenden Aufnahmen  zu ent­scheiden. Wollte man ihr unter diesen Umständen die Möglichkeit eines Widerrufes abschneiden, würde dies bedeuten, dass sie fortan darauf angewiesen sei, darauf zu vertrauen, dass der Beklagte die Fotos so sorg­sam verwahre, dass ein Zugriff für Dritte ausgeschlossen sei. Man würde ihr damit jegliche Möglichkeit nehmen, über die Ver­wahrung oder die Vernichtung der Aufnahmen zu entscheiden. Dies sei der Klägerin jedenfalls bei den intimen Aufnahmen nicht zuzumuten.

Aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin bestehe durchaus Anlass daran zu zweifeln, dass der Beklagte die Fotos so sorgfältig wie möglich verwahren werde. Auch wenn der Beklagte wiederholt geäußert habe, dass er die Fotos nicht veröffentlichen werde, könne nicht unbe­rücksichtigt bleiben, dass er vertrauliche E-Mails der Klägerin mit intimem Inhalt an die Firmenadresse des Ehemann mit der Möglichkeit der Kenntnisnahme durch unbeteiligte Dritte weitergeleitet habe. Selbst wenn es dem Beklagten darum gegangen sein sollte, gegenüber dem Ehemann etwaige Behauptungen zu den näheren Umständen der Beziehung klarzustellen und er tatsächlich nicht gewollt habe, dass dritte Personen Kenntnis erlangen, komme durch sein Verhalten, zu deren Unterbindung eine einstweilige Verfügung notwendig gewesen sei, in objektiver Hinsicht eine gewisse Sorglosigkeit im Umgang mit persönlichen und intimen Daten der Klägerin zum Ausdruck Dies begründe die Besorgnis, dass der Beklagte auch bei der Aufbewahrung der Fo­tos und Filme - wenn auch nur ungewollt - nicht die erforderliche Sorgfalt walten lasse.

Schließlich sei zu würdigen, dass sich die Umstände, unter denen die Klägerin ihr Einver­ständnis mit den Aufnahmen erteilt habe, maßgeblich geändert hätten. Zum Zeitpunkt der Erstel­lung der Aufnahmen habe zwischen den Parteien eine Beziehung bestanden, welche ersichtlich Grundlage für die Herstellung auch intimer Foto- und Filmaufnahmen gewesen sei. Diese gemeinsame Basis sei jedoch durch die zwischenzeitliche streitige Trennung der Parteien nicht mehr vorhanden.

Diesem Ergebnis stünden überwiegende Interessen des Beklagten nicht entgegen. Die Fo­to- und Filmaufnahmen seien innerhalb der Beziehung der Parteien entstanden. Vertragliche Be­ziehungen bestünden insoweit nicht. Auch habe der Beklagte für die Erstellung der Bilder und Filme kein Entgelt zahlen müssen. Zudem sei die Grundlage für die Erstellung der Fotos und Filme zwi­schenzeitlich entfallen, weil die Beziehung beendet sei. Unter diesen Umständen sei auf Seiten des Beklagten zwar zu berücksichtigen, dass die Fotos für ihn einen künstlerischen Wert hätten und der Erinnerung an die gemeinsame Beziehung dienten. Gegenüber diesen Umständen überwiege jedoch das ebenfalls grundrechtlich abgesicherte allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin.

Der Löschungsanspruch bestehe aber nicht für Aufnahmen, die die Klägerin beklei­det in Alltags- und Urlaubssituationen zeigten. Diese Lichtbilder tangierten das Per­sönlichkeitsrecht der Klägerin in einem geringeren Maße und seien auch weniger geeignet, das Ansehen der Klägerin gegenüber Dritten zu beeinträchtigen. Hinsichtlich dieser Fotos erachte es das Gericht daher auch für die Klägerin als zumutbar, wenn diese im Besitz des Beklagten ver­blieben.

Gegen das Urteil richten sich die Berufungen beider Parteien.

Der Beklagte wendet sich gegen die teilweise erfolgte Verurteilung zur Löschung, während die Klägerin weiterhin die vollständige Löschung begehrt.

Der Beklagte trägt nunmehr vor,

die Klägerin habe keinen Anspruch auf Löschung von elektronischen Vervielfältigungsstücken von Lichtbildern und/oder Filmaufnahmen, da diese in seinem Eigentum  stünden. Die von ihm erstellten Fotografien und Videofilme mit erotischem Inhalt seien auf Wunsch der Klägerin, die ihn geliebt habe, und mit deren Einverständnis gefertigt worden. Die Klägerin habe ihm zudem -unstreitig- eine Vielzahl selbst von ihr erstellter Fotos oder Videos übersandt, die sie unbekleidet zeigten (Anlagekonvolut B 3, GA 279 ff.). Er lege Wert darauf, dass er zu der Klägerin nicht nur ein sexuelles Verhältnis unterhalten, sondern eine Liebesbeziehung bestanden habe. Die Klägerin sei unstreitig nie zur Fortsetzung der Liebesbeziehung gedrängt worden. Er habe nie damit gedroht, die Fotografien zu veröffentlichen. Das Landgericht habe bei seiner Entscheidung die grundgesetzlich geschützten Begriffe des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, der Kunstfreiheit und die Auswirkungen in die Einwilligung in Lichtbildaufnahmen und letztlich auch das Kunsturhebergesetz verkannt. Es stehe ihm aufgrund seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts und aufgrund seines Berufs als Fotograf und des Rechts auf Kunstfreiheit zu, über die Fotografien und Videofilme zu verfügen. Da die Klägerin ihre Einwilligung zur Fertigung der Aufnahmen erteilt habe, sei sie nicht berechtigt, diese Einwilligung für die Zukunft zu widerrufen. Die Verurteilung zur Löschung der Lichtbilder stelle einen unzulässigen Eingriff in die Eigentumsgarantie dar. Es handele sich um eine enteignende Maßnahme. Das Landgericht lasse unberücksichtigt, dass der Urteilstenor auch Bilder umfasse, die die Klägerin selbst von sich erstellt und ihm geschenkt habe. Der auf Löschung gerichtete Antrag der Klägerin sei auch zu unbestimmt. Das Landgericht habe gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO verstoßen, weil es der Klägerin etwas zugesprochen habe, was diese nicht beantragt habe. Zudem sei die Urteilsformel zu unbestimmt und daher nicht vollstreckungsfähig, insbesondere was die Formulierung „im Anschluss an den Geschlechtsverkehr“ anbelange.

Der Beklagte beantragt nunmehr

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage hinsichtlich   

des Löschungsantrages insgesamt abzuweisen,

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen

sowie mit ihrer Berufung,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen,

die in seinem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz befindlichen         elektronischen Vervielfältigungsstücke von die Klägerin zeigenden Lichtbildern und/oder Filmaufnahmen vollständig zu löschen.

Die Klägerin trägt vor,

der Beklagte habe zwischenzeitlich weite Teile seiner Berufungserwiderung im Internet veröffentlicht und durch Veröffentlichung auf ... multipliziert. Das Landgericht habe den Löschungsanspruch zu Unrecht teilweise abgewiesen. Es habe die Regelungen des Bundesdatenschutzgesetzes übersehen und das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nicht ausreichend beachtet.

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angegriffenen Urteil sowie die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

II.

Die zulässigen Berufungen der Parteien sind unbegründet.

1. Berufung des Beklagten

Das Landgericht hat der Klägerin zu Recht einen Anspruch auf Löschung der sich im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz des Beklagten befindlichen elektronischen Vervielfältigungsstücke im bezeichneten Umfang zugesprochen.

a) Die formellen Angriffe des Beklagten gegen das Urteil bleiben ohne Erfolg.

aa) Entgegen der Auffassung des Beklagten (BB 19, GA 270)  ist der Löschungsantrag im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt. Es erschließt sich ohne weiteres, was die Klägerin verlangt. Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, die in seinem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz befindlichen elektronischen Vervielfältigungsstücke von die Klägerin zeigenden Lichtbildern und/oder Filmaufnahmen vollständig zu löschen. Der Klageantrag erfasst damit alle im Besitz des Beklagten befindlichen Medien, auf denen sich die beanstandeten Aufnahmen befinden.

bb) Die Berufung des Beklagten rügt auch ohne Erfolg, dass das Landgericht gegen   § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO verstoßen habe. Nach dieser Vorschrift ist das Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Gemeint sind damit unzulässige „Mehr-„ und „Aliud“-Entscheidungen. Zulässig ist es aber, wenn das Gericht weniger („minus“) zuspricht, als beantragt (Zöller-Vollkommer, ZPO, 30. Aufl.,    § 308 Rnr 2 f.  m. w. N.). So aber liegt der Fall hier. Das Landgericht ist hinter dem Löschungsantrag der Klägerin insoweit zurückgeblieben, als es den Löschungsanspruch auf intime Aufnahmen beschränkt hat.

cc) Der Beklagte verweist auch erfolglos auf eine fehlende Bestimmtheit und Vollstreckungsfähigkeit des Tenors, soweit das Landgericht ihn verurteilt hat, Aufnahmen zu löschen, die die Klägerin „im Anschluss an den Geschlechtsverkehr“ zeigen. Die vom Landgericht vorgenommene Eingrenzung ist objektiv hinreichend bestimmt und enthält damit auch einen vollstreckungsfähigen Inhalt. Gemeint sind Aufnahmen, die einen objektiven Bezug zum Geschlechtsverkehr erkennen lassen und damit erkennbar noch in einem Zusammenhang mit dem zuvor durchgeführten Geschlechtsverkehr stehen.

b) Ein  Anspruch der Klägerin auf Löschung dieser Aufnahmen ergibt sich allerdings nicht aus § 6 Abs. 1 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG), weil das Gesetz im Streitfall nicht anwendbar ist. Gemäß § 1 BDSG besteht der Zweck des Bundesdatenschutzgesetzes darin, den Einzelnen davor zu schützen, dass er durch den Umgang mit seinen personenbezogenen Daten in seinen Persönlichkeitsrechten beeinträchtigt wird. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht gewährt dem Einzelnen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, d.h. hier frei darüber zu entscheiden, was mit seinen personenbezogenen Daten erfolgt (BVerfG, Urteil vom 15.12.1983 - 1 BvR 209/83, 1 BvR 269/83, 1 BvR 362/83, 1 BvR 420/83, 1 BvR 440/83; BVerfGE 65, 1, 41 ff- - Volkszählungsgesetz). Durch die Aufnahmen der Klägerin ist dieses Recht auf informationelle Selbstbestimmung zweifelsfrei betroffen.

Nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG gilt das Gesetz unter bestimmten Voraussetzungen auch für nicht öffentliche Stellen. Dazu zählen nach § 2 Abs. 4 BDSG auch natürliche Personen. Der Beklagte, der von Beruf Fotograf ist, handelte als nicht-öffentliche Stelle im Sinne von § 2 Abs. 4 BDSG. Mit den die Klägerin zeigenden Aufnahmen stehen auch personenbezogene Daten im Sinne des § 3 BDSG in Rede.

Es mag im Rahmen der Prüfung eines Anspruchs auf Löschung der Aufnahmen gemäß § 6 Abs. 1 BDSG offen bleiben, ob diesem Anspruch ein Recht des Beklagten auf Kunstfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 3 GG oder ein Anspruch aus seinem Eigentumsrecht gemäß Art. 14 Abs. 1 GG entgegensteht, weil es sich bei einer Löschung der Fotos um einen enteignenden Eingriff im Sinne von Art. 14 Abs. 3 GG handeln könnte. Insoweit entfalten die Grundrechte für den Bereich des Zivilrechts eine mittelbare Drittwirkung (BVerfGE 7, 198 ff. = NJW 1958, 257 – Lüth-Urteil; Maunz/Dürig/Her-zog-di Fabio, Kommentar, Stand 2001, Art. 2 Rn. 193).  

Denn das BDSG ist im Streitfall, der einen rein privaten Sachverhalt betrifft, nicht anwendbar. Dies folgt aus § 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG und § 27 BDSG, wonach das BDSG nicht einschlägig ist bei Daten „ausschließlich für persönliche oder familiäre Tätigkeiten“. Dies ist vorliegend der Fall, da die Aufnahmen unstreitig nicht zur Veröffentlichung und Verbreitung bestimmt sind.

Entgegen der Auffassung der Klägerin werden die Daten auch nicht dadurch öffentlich, dass der Beklagte sich auf die Kunstfreiheit beruft und Kunst „auf kommunikative Sinnvermittlung nach außen gerichtet ist“. Insoweit geht der Senat mit dem Beklagten davon aus, dass er als Fotojournalist den von ihm gemachten Aufnahmen zwar einen künstlerischen Stellenwert beimisst, die Aufnahmen aber ausschließlich zu persönlichen bzw. privaten Zwecken gefertigt wurden und nicht für Dritte vorgesehen sind.  

c) Ein Anspruch der Klägerin auf Löschung folgt auch nicht aus § 37 KunstUrhG. Danach unterliegen die widerrechtlich hergestellten, verbreiteten oder vorgeführten Exemplare und die zur widerrechtlichen Vervielfältigung oder Vorführung ausschließlich bestimmten Vorrichtungen der Vernichtung.

Die hier in Rede stehenden Lichtbilder und Vervielfältigungsstücke sind nicht widerrechtlich hergestellt worden, da die Klägerin mit der Erstellung der Lichtbilder durch den Beklagten einverstanden war und darüber hinaus diesem von ihr selbst gefertigte Aufnahmen mit intimen Charakter zur Verfügung gestellt hat.

d) Das Landgericht hat jedoch zu Recht einen Anspruch auf Löschung aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB (analog) hergeleitet.

Zutreffend führt das Landgericht aus, dass die im Streit stehenden Aufnahmen mit Einverständnis der Klägerin erstellt worden sind. Die Erstellung der Lichtbilder und Filmaufnahmen sowie der damit einhergehende Besitz des Beklagten stellten damit zunächst keinen rechtswidrigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin, das auch das Recht am eigenen Bild umfasst, dar. Die Einwilligung zur Herstellung von Bildnissen hat zugleich die Einwilligung zum Inhalt, dass ein anderer die Bildnisse des Betroffenen in Besitz hat und über sie verfügt (LG Oldenburg, Beschluss vom 24.04.1988 – 5 S 1656/87 – GRUR 1988, 694).

Entgegen der Auffassung des Beklagten schließt die Einwilligung der Klägerin in die Anfertigung der betreffenden Aufnahmen den Widerruf des Einverständnisses für die Zukunft aber nicht aus.

Ob ein Widerruf einer einmal erteilten Einwilligung für die Zukunft möglich ist, ist umstritten (vgl. Helle, Die Einwilligung beim Recht am eigenen Bild, AfP 1985, 93, 99 f.). Die ältere Rechtsprechung (OLG Freiburg, Urteil vom 11.06.1953 – 2 U 52/53 - GRUR 1953 404, 405; vgl. auch Helle, aaO, 100) hat die Widerrufsmöglichkeit, auch unter veränderten Umständen, verneint. Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass ein Widerruf einer Einwilligung einer Medienveröffentlichung nur zulässig sei, wenn sich seit der Einwilligung die Umstände so gravierend verändert hätten, dass eine weitere Veröffentlichung das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Betroffenen verletzen würde (Frömming, Die Einwilligung im Medienrecht, NJW 1996, 958 unter Bezug auf OLG München, AfP 1987, 570, 571 und Soehring, Presserecht, 2. Auflage 1995, Rn. 19, 49). Dies wird aus einer analogen Anwendung des § 42 Abs. UrhG hergeleitet, wonach der Urheber bei „gewandelter Überzeugung“ Nutzungsrechte gegenüber dem Inhaber widerrufen könne, wenn das Werk seiner Überzeugung nach nicht mehr entspreche und deshalb ihm die Verwertung nicht mehr zugemutet werden könne. Dieselbe Situation wird bei einer Einwilligung in die Medienveröffentlichung angenommen, wenn sich die innere Einstellung des Betroffenen grundlegend gewandelt habe. Auch dann sei eine weitere Publizierung nicht mehr zumutbar (Frömming, ebd.).

Dabei ist die Rechtsnatur der Einwilligung nicht unumstritten. Während der Bundesgerichtshof (Urteil vom 18.03.1980 – VI ZR 1557/78 – NJW 1980, 1903 f.) in einer älteren Entscheidung die Einwilligung wohl noch als Realakt angesehen hat, wobei für die Auslegung der Erklärung die Grundsätze der rechtsgeschäftlichen Erklärungen angewendet werden sollen, ist die jüngere Rechtsprechung der Auffassung, dass die Einwilligung grundsätzlich eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung sei. Ein Widerruf könne nur dann erfolgen, wenn die Bedeutung des Persönlichkeitsrechts dies gebiete, wie z. B. Vorliegen veränderter Umstände, die auf einer gewandelten inneren Einstellung beruhen, so dass dem Betroffenen nicht mehr zumutbar sei, an der einmal abgegebenen Einwilligung festgehalten zu werden (LG Düsseldorf, Urteil vom 27.10.2010 – 12 O 309/10 – ZUM-RD 2011, 247 ff., Juris Rn. 23).

Der Senat folgt der zuletzt genannten Auffassung, weil nur dadurch dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht, das auch das Recht am eigenen Bild umfasst, Geltung verliehen werden kann.

Die Bindungswirkung an eine einmal erteilte Einwilligung kann in Widerspruch zu den von dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht geschützten Belangen des Abgebildeten stehen, so dass dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht Vorrang vor dem Umstand zu gewähren ist, dass der Betroffene der Anfertigung der Lichtbilder zu irgendeinem Zeitpunkt zugestimmt hat.

Im Streitfall ist zu berücksichtigen, dass die Bild- und Filmaufnahmen im privaten Bereich im Rahmen einer Liebesbeziehung  gefertigt worden sind. Sie stehen in keinem Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit des Beklagten, wie es z.B. bei Aufnahmen eines Modells gegen Entgelt der Fall wäre. Es handelt sich um intime, den Kernbereich des Persönlichkeitsrechts betreffende Aufnahmen.

Insoweit ist der Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit des Beklagten nach Art. 12 Abs. 1 GG nicht berührt. Im Raum steht das Recht des Beklagten auf Eigentum gemäß Art. 14 Abs. 1 GGG, das Recht auf Kunstfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 3 GG und das Recht auf allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG. Der Beklagte hat hervorgehoben, dass für ihn auch der künstlerische Wert der Aufnahmen im Vordergrund stehe.

Die Gewährleistung der Kunstfreiheit erfasst sowohl den Bereich der künstlerischen Betätigung, den Werkbereich, als auch die Darbietung und Verbreitung des Kunstwerks, also den Wirkbereich des künstlerischen Schaffens (BVerfG, Urteil vom 22.08.2006 – 1 BvR 1168/04 –BVerfGE  30, 173, 189; BVerfG, Urteil vom  17.07.1984 - 1 BvR 816/82 – BVerfGE 67, 213, 224 - anachronistischer Zug). Betroffen ist hier allein der Wirkbereich des Beklagten. Da der Beklagte aber anerkannt hat und durch Teilanerkenntnis verurteilt worden ist, die Lichtbilder und/oder Filmaufnahmen nicht ohne Einwilligung der Klägerin Dritten zugänglich zu machen, beschränkt sich sein Anliegen allein darauf, sich selbst die Aufnahmen anschauen zu können. Da für die Ausübung der Kunstfreiheit neben dem Schutz des Werkbereichs aber auch der Schutz des Wirkbereichs von erheblicher Bedeutung ist, eine Einschränkung derselben von dem Beklagten aber hingenommen wird, fällt im Rahmen der Abwägung zwischen den schutzwürdigen Belangen des Schutzes des Persönlichkeitsrechts der Klägerin einerseits und des Rechts auf Kunstfreiheit des Beklagten andererseits letzteres Recht nicht mehr erheblich ins Gewicht. Die Kunstfreiheit besteht entgegen dem Wortlaut des Art. 5 Abs. 3 GG auch nicht schrankenlos. Sie muss im Sinne einer effektiven Grundrechtsausübung im Einzelfall hinter anderen Grundrechten zurückstehen (Bülow, Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch künstlerische Werke, 2013, S. 42 f.).

Entsprechendes gilt für das Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG und das Grundecht auf allgemeine Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG.

Ist die Beziehung zwischen den Parteien beendet, ist das aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht abzuleitende Interesse der Klägerin an der Löschung der Aufnahmen höher zu bewerten als das auf seinem Eigentumsrecht begründete Recht des Beklagten an der Existenz der Aufnahmen, die nach seinen eigenen Bekundungen nur ideellen Wert haben kann, da eine Zurschaustellung der Bilder oder eine Veröffentlichung dieser von ihm nach eigenem Bekunden nicht beabsichtigt ist.

Soweit der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat dargelegt hat, dass die Foto- und Filmaufnahmen durch ein Sicherungsprogramm vor dem Zugriff Dritter gesichert seien, hat der Senat erhebliche Zweifel, ob nicht zukünftig durch veränderte Techniken Dritten die Möglichkeit eröffnet wird, eine solches Sicherungsprogramm zu „knacken“. Der Beklagte hat auch auf wiederholte Nachfrage nicht konkret, nachvollziehbar und überzeugend anzugeben vermocht, wie er die Vervielfältigungsstücke dauerhaft und umfassend gegen einen unbefugten Zugriff Dritter geschützt haben will.

Der Senat teilt im Übrigen die Auffassung des Landgerichts, dass aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin durchaus Anlass zu Zweifeln besteht, ob der Beklagte mit den Aufnahmen mit der gebotenen größtmöglichen Sorgfalt umgeht. Zu Recht weist das Landgericht darauf hin, dass der Beklagte vertrauliche E-Mails der Klägerin mit intimem Inhalt an die Firmenadresse des Ehemanns mit der Möglichkeit der Kenntnisnahme durch unbeteiligte Dritte weitergeleitet hat. Darüber hinaus hat der Beklagte in der Folgezeit seine E-Mails von verschiedenen Adressen aus abgesendet, um so sicherzustellen, dass diese nicht von vorneherein aussortiert werden. Immerhin war der Erlass einer einstweiligen Verfügung des Amtsgerichts Frankfurt notwendig, um dieses Verhalten zu unterbinden.

Nach Auffassung des Senats ist die Einwilligung in die Erstellung und die damit verbundene Nutzung der in Rede stehenden Lichtbilder zudem zeitlich auf die Dauer der zwischen den Parteien bestehenden Beziehung beschränkt. Es handelte sich um eine zweckbestimmte Einwilligung.

2. Berufung der Klägerin

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, soweit die Klägerin die vollständige Löschung der sie zeigenden Aufnahmen begehrt.

Im Rahmen der Prüfung des Anspruchs auf Löschung gemäß §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB analog, ist zu berücksichtigen, dass unter Beachtung des Grundsatzes der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte das allgemeine Persönlichkeitsrecht und der Umstand der Einwilligung in die Anfertigung einerseits in Abwägung zu bringen sind mit dem Eigentumsrecht des Beklagten an den Lichtbildern und elektronischen Vervielfältigungsstücken sowie dem Recht auf Kunstfreiheit andererseits.

Das Landgericht hebt zu Recht hervor, dass Lichtbilder, die die Klägerin in bekleidetem Zustand in Alltags- oder Urlaubssituationen zeigen, das allgemeine Persönlichkeitsrecht in einem geringeren Maße tangieren und weniger geeignet sind, das Ansehen der Klägerin gegenüber Dritten zu beeinträchtigen. Es ist allgemein üblich, dass bei etwa bei Feiern, Festen und in Urlauben Fotos von Personen in deren Einverständnis gemacht werden und mit diesem Einverständnis zugleich das Recht eingeräumt wird, diese Fotos auf Dauer besitzen und nutzen zu dürfen.

Soweit die Berufung der Klägerin unter Bezugnahme auf die Kommentierung von di Fabio (Maunz/Dürig/Herzog, di Fabio, aaO), die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Urteil vom 15.12.1999 -1 BvR 653/96 – BVerfGE 101, 361 ff. = NJW 2000, 1021 f.- Caroline von Monaco-Entscheidung) und die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 25.04.1995 -VI ZR 272/94 – NJW 1995, 1955 ff.) und vom 24.05.2013 V ZR 220/12 – NJW 2013, 3089 ff.) argumentiert, dass der Klägerin aus dem Recht am eigenen Bild  und dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung ein Recht auf vollständige Löschung aller angefertigten Lichtbilder und elektronischen Vervielfältigungen habe, auch soweit diese die Klägerin in unbekleidetem Zustand zeigten, ist zu bemerken, dass diese Entscheidungen einen nicht vergleichbaren Sachverhalt aufwiesen. Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs betrafen Videoaufnahmen auf einem öffentlichen Weg bzw. die Videoüberwachung in einer Wohnungseigentumsanlage. Bei der zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgesichts ging es um die Aussage, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht nicht auf den häuslichen Bereich beschränkt ist und der Einzelne grundsätzlich auch die Möglichkeit haben muss, an anderen, erkennbar abgeschiedenen Orten von einer Bildberichterstattung unbehelligt zu bleiben.

Im vorliegenden Fall stellt sich die Situation aber so dar, dass die Klägerin nicht ohne ihre Wissen von der Aufnahme der Lichtbilder überrascht worden ist, sondern im Rahmen ihrer Beziehung zu dem Beklagten in die Aufnahmen und die anschließende Nutzung durch den Beklagten eingewilligt hat.

Der Senat ist mit dem Landgericht der Auffassung, dass das Persönlichkeitsrecht der Klägerin in Bezug auf Aufnahmen, die sie in Alltagssituationen zeigen, nicht nur in einem geringeren Umfang betroffen ist, sondern sich die Klägerin auch an der einmal erteilten Einwilligung zur Erstellung der Fotos und der  Nutzung durch den Beklagten festhalten lassen muss. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 21.03.2014 (GA 341, 364) als Anlage B 6 eine Werbebroschüre des Autohauses vorgelegt, in der die Klägerin selbst abgebildet ist. Diese Aufnahmen, die ebenfalls von dem Beklagten gefertigt worden sind, belegen, dass die Klägerin keine Bedenken hat, vom Beklagten angefertigte Lichtbilder der Öffentlichkeit preiszugeben, wenn es ihren Interessen oder der ihres Ehemannes bzw. Familie dient.

Der Hinweis der Klägerin (Berufungserwiderung, S. 4, GA 334; Schriftsatz vom 24.06.2013, S. 9. GA 127) auf die Entscheidung des Landgerichts Aschaffenburg (Urteil vom 31.10.2011 – 14 O 21/11 – NJW 2012, 287), wonach die Herstellung, Verschaffung oder der Besitz eines Bildnisses ohne Einwilligung des Abgebildeten auch dann eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts darstelle, wenn keine Verbreitungsabsicht bestehe, verfängt nicht. Dort ging es darum, dass von einer Patientin während einer Brustoperation von deren professionellen Betreuer mittels einer Handykamera ohne deren Einwilligung Fotos gemacht wurden. Der vorliegende Fall liegt ersichtlich anders.

Der Klägerin steht ein weitergehender Löschungsanspruch auch nicht nach dem BDSG zu, da dieses im Streitfall nicht anwendbar ist, wie sich aus dem unter II. 1.b) Gesagten ergibt.

III.

Der Senat lässt die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Fortbildung des Rechts zu. Soweit ersichtlich, ist die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Anspruch auf Löschung von Vervielfältigungsstücken außerhalb des Anwendungsbereichs des § 37 KunstUrhG oder des einen Anspruch auf Vernichtung von Vervielfältigungsstücken ausdrücklich vorsehenden § 98 Abs. 1 UrhG besteht, höchstrichterlich noch nicht geklärt.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§  708 Nr. 10, 713 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 6.000,00 € festgesetzt (Berufung Klägerin 3.000,00 €; Berufung Beklagter 3.000,00 €).

Grünewald                                    Dr. Reinert                                   Haberkamp

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Offenburg vom 30. November 2010 - 2 O 415/10 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.

3. Beschluß: Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 20.000 EUR.

Gründe

I. 

Der Verfügungskläger (in der Folge: Kläger) ist ein bekannter Journalist und Moderator. Er wendet sich mit Antrag (und Hilfsantrag) auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung gegen die Veröffentlichung eines Bildes auf der Titelseite der von der Verfügungsbeklagten (in der Folge: Beklagte) verlegten Zeitschrift „n. w.“ Nr. 42 vom 15.10.2010. Auf dem Bild ist der Kläger neben seiner Frau T. abgebildet vor einem aus grünen Blättern zusammengesetzten Hintergrund - zwischen dem Kopf des Klägers und seiner Frau ist in kleiner Schrift wiedergegeben: „Glücklich verheiratet: TV-Moderator G. J. und Ehefrau T.“. Die bildliche Darstellung einschließlich des darunter stehenden, in großer Schrift dargestellten Textes

„G. J. & SEINE T.

Triumph & Tränen

Alles über sein geheimes

Privat-Leben“

nimmt etwas mehr als die Hälfte der Titelseite ein; neben einigen weiteren Abbildungen unterschiedlicher Art findet sich links neben der Darstellung des Ehepaars eine kleinere Abbildung mit zwei Personen und dem Text „F.s.. Quälende Sehnsucht! Bricht H. ihm das Herz?“.

Der Kläger hat unter Hinweis auf die Rechtslage den Abdruck einer Gegendarstellung begehrt, mit der er klarstellen will, daß es sich bei der Abbildung des Ehepaars J. um eine ohne sein Einvernehmen hergestellte Fotomontage handele.

Erstinstanzlich hat der Kläger beantragt,

1. den Erlass der nachfolgenden einstweiligen Verfügung:

Der Verfügungsbeklagten wird auferlegt, in dem gleichen Teil der Zeitschrift „n. w.“, in der der Artikel „TV-Liebling G. J. Triumph & Tränen! Alles über sein geheimes Privat-Leben“ erschienen ist, mit gleicher Schrift und unter Hervorhebung des Wortes „Gegendarstellung“ als Überschrift durch entsprechende drucktechnische Anordnung und Schriftgröße wie „Triumph & Tränen“ sowie der weitere Fließtext der Größe der Schrift der Worte „TV Liebling G. J.“ in der nächsten für den Druck noch nicht abgeschlossenen Nummer ohne Einschaltungen und Weglassungen die folgende Gegendarstellung zu veröffentlichen:

Gegendarstellung

Auf der Titelseite von „n. w.“ Nr. 42 vom 15. Oktober 2010 ist ein Foto abgebildet, welches mich und meine Frau vor grünen Blättern zeigt.

Hierzu stelle ich fest:

Das Foto ist eine ohne mein Einverständnis hergestellte Fotomontage. Ein Einzelfoto von mir und ein Einzelfoto von meiner Frau wurden auf einen Hintergrund mit grünen Blättern gesetzt.

P., 28. Oktober 2010-11-29

G. J. 

2. hilfsweise den Erlass der nachfolgenden einstweiligen Verfügung:

Der Verfügungsbeklagten wird auferlegt, in dem gleichen Teil der Zeitschrift „n. w.“, in der der Artikel „TV-Liebling G. J. Triumph & Tränen! Alles über sein geheimes Privat-Leben“ erschienen ist, mit gleicher Schrift und unter Hervorhebung des Wortes „Gegendarstellung“ als Überschrift durch entsprechende drucktechnische Anordnung und Schriftgröße wie „Triumph & Tränen“ sowie der weitere Fließtext der Größe der Schrift der Worte „TV Liebling G. J.“ in der nächsten für den Druck noch nicht abgeschlossenen Nummer ohne Einschaltungen und Weglassungen die folgende Gegendarstellung zu veröffentlichen:

Gegendarstellung

Auf der Titelseite von „n. w.“ Nr. 42 vom 15. Oktober 2010 ist ein Foto abgebildet, welches mich und meine Frau vor grünen Blättern zeigt.

Hierzu stelle ich fest:

Das Foto ist eine ohne mein Einverständnis hergestellte Fotomontage.

P., 28. Oktober 2010-11-29

G. J. 

Die Beklagte ist den Anträgen des Klägers entgegengetreten.

Wegen der vom Kläger verfolgten Ansprüche und des zugrundeliegenden Sachverhalts im einzelnen sowie wegen des Vorbringens der Parteien wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Anträge des Klägers auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Grundsätzlich könnten auch bildliche Darstellungen einen Gegendarstellungsanspruch auslösen, sofern darin Tatsachenbehauptungen enthalten sind. Im vorliegenden Fall sei die Gegendarstellung aber nur auf die Richtigstellung des Umstandes gerichtet, daß es sich bei der Abbildung nicht um eine echte einheitliche Fotoaufnahme handele, sondern um eine aus Einzelfotos hergestellte Montage. Die Art der Herstellung einer Abbildung an sich stelle indes keine gegendarstellungsfähige Tatsachenbehauptung dar.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine Anträge auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung weiter. Dadurch, daß zwei von öffentlichen Auftritten stammende Einzelfotos des Klägers und seiner Ehefrau vor einen Hintergrund mit grünen Blättern geklebt wurden, sei der Eindruck eines privaten Fotos in einem Garten o.ä. noch verstärkt worden. Kläger und Ehefrau seien in gleicher Größe abgebildet, es entstehe der Eindruck, als stehe die Ehefrau des Klägers schräg vor ihm. Der einheitliche Hintergrund mit grünen Blättern suggeriere, das Paar habe sich im Freien gemeinsam privat fotografieren lassen. Die Entscheidung des Landgerichts widerspreche diametral der Rechtsprechung des BVerfG in seiner Entscheidung vom 14.2.2005 - Ron Sommer. Die Einzelrichterin beachte auch nicht hinreichend, daß sich jedenfalls dem flüchtigen „Kioskleser“ die Natur der streitgegenständlichen Abbildung als Fotomontage nicht erschließe.

Der Kläger beantragt

Abänderung des angefochtenen Urteils und Erlaß einer einstweiligen Verfügung nach Maßgabe der im ersten Rechtszug gestellten Anträge.

Die Beklagte bittet um Zurückweisung der gegnerischen Berufung.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug. Im Streitfall sei offensichtlich, daß die Gestaltung der Titelseite keinen realen Ausschnitt aus der Wirklichkeit darstelle.

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt des Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Klägers, wonach sich der Gegendarstellungsanspruch auch gegen eine Bildveröffentlichung richten kann, wenn nämlich durch die Veröffentlichung des Bildes eine Tatsachenbehauptung „aufgestellt“ wird (Löffler/Sedelmeier, Presserecht, 5. Aufl., § 11 LPG Rdn. 111; Seitz/Schmidt, Der Gegendarstellungsanspruch, 4. Aufl., Kap. 6 Rdn. 78; Wanckel, Foto- und Bildrecht, 3. Aufl., Rdn. 291). Auch aus Fotomontagen können sich gegendarstellungsfähige Tatsachenbehauptungen ergeben, sofern nicht aus der Gestaltung der Fotomontage offensichtlich ist, daß es sich um eine Montage handelt, z.B. durch irreale Proportionen oder sichtbare Schnittkanten (Wanckel a.a.O. Rdn. 292; auch Seitz/Schmidt a.a.O.; s.a. OLG München, AfP 1976, 364: Auch bildliche Darstellungen können einen Gegendarstellungsanspruch auslösen, wenn in ihnen bestimmte Sachverhalte, Begebenheiten, Verhältnisse oder Zustände geschildert werden.).

1. Ob die Behauptung des Klägers zutrifft, daß die Abbildung beim Leser den Eindruck erwecke, es handele sich um ein im privaten Bereich des Klägers -etwa in seinem Garten- entstandenes Foto, kann dahinstehen. Denn die beantragte Gegendarstellung stellt keine Entgegnung (zu dieser Voraussetzung vgl Löffler/Sedelmeier a.a.O. § 11 LPG Rdn. 126) auf eine so verstandene Tatsachenaussage der Abbildung dar, worauf schon das Landgericht zutreffend hingewiesen hat. Die begehrte Gegendarstellung beschränkt sich vielmehr auf die Eigenart der Herstellung der Abbildung als Zusammensetzung aus Einzelbildern und wendet sich allein gegen den Eindruck einer einheitlichen Fotoaufnahme. Daß etwa die einzelnen Bestandteile oder die Abbildung als Ganzes nicht aus dem privaten Bereich des Klägers stammen, kommt in der Gegendarstellung gerade nicht zum Ausdruck.

2. Allein der Umstand, daß eine fotografische Abbildung nicht als ein einheitliches Foto, sondern durch Zusammensetzung mehrerer Einzelfotos entstanden ist, stellt für sich keine gegendarstellungsfähige Tatsachenbehauptung über den Abgebildeten dar, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat.

Zwar suggerieren fotografische Abbildungen Authentizität und schützt das Allgemeine Persönlichkeitsrecht auch vor der Verbreitung eines technisch manipulierten Bildes, das den Anschein erweckt, ein authentisches Abbild einer Person zu sein. Im Falle einer das Aussehen verändernden Bildmanipulation wird die in der Regel mitschwingende Tatsachenbehauptung über die Realität des Abgebildeten unzutreffend und können dem Abgebildeten deshalb Abwehransprüche zustehen (BVerfG NJW 2005, 3271). Ob dem Kläger unter diesem Gesichtspunkt im Streitfall z.B. ein Unterlassungsanspruch zustehen könnte, bedarf hier keiner Entscheidung. Der von ihm geltend gemachte Anspruch auf Gegendarstellung setzt jedenfalls voraus, daß die begehrte Gegendarstellung eine Entgegnung auf eine bestimmte, den Anspruchsteller betreffende Tatsachenaussage der Erstmitteilung sein muß (hM; BVerfG E 97, 125, 147 = NJW 1998, 1381, 1382/83; vgl Löffler/Sedelmeier a.a.O. § 11 LPG Rdn. 126; Seitz/Schmidt a.a.O. Kap. 5 Rdn. 153; Burkhardt a.a.O. Kap. 11 Rdn. 110), die sich in nennenswerter Weise auf sein Persönlichkeitsrecht auswirken können muß (BVerfG a.a.O. S. 148). Dies erfordert nach Auffassung des Senats eine Entgegnung auf eine Sachaussage der Erstmitteilung, die über die bloße Frage hinausgeht, ob die fotografische Abbildung als echte einheitliche Fotoaufnahme entstanden oder aus mehreren Fotos zusammengesetzt ist. Allerdings ist dabei zu beachten, daß eine Fotomontage häufig gerade infolge der Zusammensetzung der Abbildung bestimmte, über den Umstand der Montage hinausgehende und deshalb grundsätzlich gegendarstellungsfähige Tatsachenbehauptungen enthalten kann, so etwa im Fall des LG München (NJW 2004, 606) die mögliche Aussage, daß sich „die drei Protagonisten dieser Affäre nach deren Bekanntwerden einträchtig nebeneinander hätten fotografieren lassen" oder „daß sich die drei Personen schon früher kannten" (LG München a.a.O. S. 607). Auch im vorliegenden Fall ist eine Aussage der Abbildung dahin denkbar, daß der Kläger sich entgegen seiner sonstigen Haltung zusammen mit seiner Ehefrau im Privatbereich habe ablichten lassen. Solche Tatsachenaussagen einer Abbildung können bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen gegendarstellungsfähig sein. Demgegenüber besteht auf die vom Kläger begehrte Veröffentlichung der bloßen Gegenerklärung, es handele sich um eine zusammengesetzte Abbildung, ohne Entgegnung auf eine aus der Abbildung abzuleitende inhaltliche Tatsachenaussage kein Anspruch.

3. Selbst wenn man entgegen der Auffassung des Senats einen solchen Anspruch zubilligen wollte, würde es im vorliegenden Fall an einem berechtigten Interesse des Klägers (§ 11 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 BadWürttPrG) an der begehrten Veröffentlichung fehlen (vgl. allgemein zum fehlenden rechtlichen Interesse in den Fällen der Belanglosigkeit von Erstmitteilung oder Entgegnung Seitz/Schmidt a.a.O. Kap. 5 Rdn. 189 f; Burkhardt a.a.O. Kap. 11 Rdn. 53; BVerfG a.a.O.). Der Kläger beanstandet weder eine verfälschende oder gar nachteilige Art der Darstellung seiner Person durch die Abbildung noch eine Verletzung seiner Privatsphäre, sondern macht lediglich geltend, durch die Abbildung könne der Eindruck entstehen, daß er entgegen seiner grundsätzlichen Haltung erlaubt habe, daß die fotografische Abbildung in seinem Privatbereich gefertigt wurde. Dies läßt eine nennenswerte Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts des Klägers nicht erkennen, zumal wenn man berücksichtigt, daß der Kläger durchaus schon Ausnahmen gemacht und sich zur Anfertigung und Veröffentlichung von Fotografien mit privatem Einschlag, wie etwa die auf seinem Weingut gefertigte Fotostrecke, bereitgefunden hat.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Das Urteil ist rechtskräftig (§ 542 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 7. Zivilsenat, Urteil vom 04.09.2012, 7 U 56/11

§ 823 Abs 1 BGB, § 1004 Abs 1 S 2 BGB, § 22 S 1 KunstUrhG, § 23 Abs 2 KunstUrhG

Oberlandesgericht Köln

Beschluss

Es wird festgestellt, dass der Beschluss der 30. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 230 O 49/10 - vom 23.04.2010 die Beschwerdeführerin in ihren Rechten verletzt hat, soweit darin der Beteiligten gestattet worden ist, der Antragstellerin unter Verwendung von Verkehrsdaten Auskunft über den Namen und die Anschrift desjenigen Inhabers eines Internetanschlusses zu erteilen, dem am 11.03.2010 um 10:51:00 Uhr MEZ die IP-Adresse … zugewiesen war.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.
Die Antragstellerin des Ausgangsverfahrens ist Inhaberin ausschließlicher von den ausübenden Künstlern und Tonträgerherstellern abgeleiteter Nutzungsrechte an einem im August 2008 erschienenen Popmusik-Album. Mit Hilfe automatischer, von einem Beauftragten entwickelter und kontrollierter Ermittlungen stellte sie fest, dass dieses Album in Form digitaler Musikdateien innerhalb eines P2P-Netzwerks (einer sogenannten Internet-Tauschbörse) unter anderem am 11.03.2010 um 10:51:00 Uhr MEZ öffentlich zugänglich gemacht wurde. Auf ihren Antrag hat das Landgericht Köln der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 9 UrhG gestattet, unter Verwendung der Verkehrsdaten Auskunft über den Namen und die Anschrift des Nutzers zu erteilen, dem die für den betreffenden Vorgang ermittelte IP-Adresse zugewiesen war. Die Beteiligte erteilte die Auskunft und benannte die Beschwerdeführerin als Anschlussinhaberin; von der Antragstellerin wurde diese unter Beifügung einer Kopie des landgerichtlichen Gestattungsbeschlusses zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung und zur Kostenübernahme oder zur Zahlung eines abschließenden Vergleichsbetrages von 1.200,00 € aufgefordert. Mit ihrer persönlich eingelegten Beschwerde beanstandet die Anschlussinhaberin nunmehr, dass die Beteiligte Informationen über ihren Internetanschluss weitergegeben und das Landgericht dies gestattet habe, ohne sie davon in Kenntnis zu setzen. In der Sache verweist sie darauf, dass das Musikalbum nur von ihrer 11jährigen Enkeltochter, die gerade einen Computerkurs beendet habe, aus dem Internet heruntergeladen worden sein könne. Sie sehe nicht ein, für so eine Kindermusik und den Übereifer ihrer Enkelin einen Betrag in der geforderten Höhe bezahlen zu sollen.

II.
Die Beschwerde, mit der erkennbar die Feststellung der Rechtswidrigkeit der die Beschwerdeführerin betreffenden Anordnung im angefochtenen Beschluss erstrebt wird, ist zulässig. Soweit der Senat in anderer Besetzung vor Inkrafttreten des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) zum 01.01.2009 und vor dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 02.03.2010 (NJW 2010, 833 - Vorratsdatenspeicherung [Rn. 251, 254 ff.]) eine eigene Beschwerdeberechtigung des am Ausgangsverfahren nicht beteiligten Anschlussinhabers verneint hat (Senatsbeschluss vom 05.05.2009 - 6 W 39/09 = GRUR-RR 2009, 321 - John Bello Story 2; vgl. - die Frage für den geltenden Rechtszustand offen lassend - die Senatsbeschlüsse vom 18.05.2010 - 6 W 51/10; vom 21.07.2010 - 6 W 63/10; 69/10; 79/10; 18.8.2010 - 6 W 112/10), wird daran nicht festgehalten.

1.
Der Anschlussinhaber - hier die Beschwerdeführerin - ist durch die richterliche Gestattungsanordnung beschwert.

a)
Eine formelle Beschwer, die bei Zurückweisung des Antrags auf richterliche Anordnung nur in der Person des Antragstellers besteht (§ 101 Abs. 9 S. 4 und 6 UrhG i.V.m. § 59 Abs. 2 FamFG), kann der Anschlussinhaber allerdings nicht geltend machen. Weil er dem Antragsteller wie dem Gericht vor Erteilung der Auskunft durch die Beteiligte, über deren Zulässigkeit in dem Anordnungsverfahren erst entschieden wird, naturgemäß noch unbekannt ist, kann er weder vor der richterlichen Anordnung angehört noch von Amts wegen davon benachrichtigt oder über mögliche Rechtsbehelfe belehrt werden; da schon eine entsprechende verfahrensrechtliche Verpflichtung des Gerichts nicht besteht, kommt es nicht darauf an, ob ihre Verletzung allein ein Beschwerderecht begründen könnte.

b)
Eine materielle Beschwer, also eine mit der angefochtenen Entscheidung bewirkte Beeinträchtigung des Beschwerdeführers in seinen Rechten, die für das Beschwerderecht in dem FamFG unterfallenden Verfahren regelmäßig - auch in Antragsverfahren bei stattgebender Entscheidung - genügt (§ 59 Abs. 1 FamFG, vgl. Keidel / Meyer-Holz, FamFG, 16. Aufl., § 59 Rn. 44), kann dagegen im Ergebnis nicht verneint werden. Im Licht des grundrechtlich verbürgten Telekommunikationsgeheimnisses (Art. 10 GG), das gegenüber dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) die speziellere Garantie darstellt (BVerfG, NJW 2010, 833 [Rn. 191]) und in § 101 Abs. 10 UrhG als durch § 101 Abs. 2 und 9 UrhG eingeschränktes Grundrecht genannt wird, dient der dort vorgesehene Richtervorbehalt vor allem dem Schutz der rechtlichen Interessen der noch unbekannten Anschlussinhaber. Obgleich verfassungsrechtlich für die Auskunft über Bestandsdaten - wozu die Identität des hinter einer IP-Adresse stehenden Anschlussinhabers gehört - kein Richtervorbehalt gefordert wird, zumal wenn ein prozessordnungsgemäßes Ersuchen der Staatsanwaltschaft vorliegt (BVerfG, a.a.O. [Rn. 261]; BGH, GRUR 2010, 633 = WRP 2010, 912 [Rn. 29] - Sommer unseres Lebens; Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 16/5048 S. 56), hat der Gesetzgeber für das Verhältnis zwischen privatem Rechtsinhaber und Provider am Erfordernis einer richterlichen Anordnung festgehalten, weil der Provider für die Zuordnung der IP-Adresse besonders schutzwürdige, im Vergleich zu Telefonverbindungen wesentlich sensiblere Verkehrsdaten heranziehen muss (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BVerfG, a.a.O. [Rn. 259]). Auch wenn sich der Entscheidungssatz des Gerichtsbeschlusses nur an den Provider richtet, betrifft er insofern doch auch unmittelbar die an Hand der angegebenen Daten identifizierbaren Anschlussinhaber - dies umso mehr, als der Provider durch die richterliche Anordnung von eigenen Prüfungen entlastet und damit praktisch zur Auskunft veranlasst wird (vgl. BT-Drucks. 16/5048 S. 63; BT-Plenarprot. 16/16318 B/C).

2.
Da sich die Auskunft des Providers über die Person des hinter einer bestimmten IP-Adresse stehenden Anschlussinhabers an Hand von Verkehrsdaten nach ihrer Erteilung nicht mehr rückgängig machen lässt, so dass sich damit die richterliche Gestattungsanordnung in der Hauptsache erledigt, ist für die Statthaftigkeit der Beschwerde eines betroffenen Anschlussinhabers allerdings zusätzlich ein fortbestehendes Rechtsschutzinteresse erforderlich. Näher geregelt ist diese Konstellation nunmehr in § 62 FamFG i.V.m. § 101 Abs. 9 S. 4 UrhG, wonach das Beschwerdegericht auf Antrag ausspricht, dass die in der Hauptsache erledigte erstinstanzliche Entscheidung den Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt hat, wenn dieser ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat.

a)
Insbesondere wenn der Betroffene - wie die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren - nicht anwaltlich vertreten ist, dürfen die Anforderungen an die Formulierung eines solchen Antrags nicht überspannt werden; es genügt, dass sich aus dem gesamten Vorbringen des Betroffenen konkludent das Begehren ergibt, die Rechtmäßigkeit der getroffenen Anordnung überprüfen zu lassen (Keidel / Budde, a.a.O., § 62 Rn. 10; Bork / Jacoby / Schwab / Müther, FamFG, § 62 Rn. 6; Schulte-Bunert / Weinreich / Unger, FamFG, 2. Aufl., § 62 Rn. 16 f. m.w.N.). So liegt es hier: Die Beschwerdeführerin beanstandet den in das Telekommunikationsgeheimnis eingreifenden, ohne ihre Beteiligung ergangenen Gestattungsbeschluss ersichtlich als unrechtmäßig und erstrebt dazu eine - nur noch als nachträgliche Feststellung mögliche - Entscheidung des Beschwerdegerichts.

b)
Nach zutreffender Ansicht setzt der Antrag auf Fortsetzung eines abgeschlossenen Verfahrens in der Beschwerdeinstanz zur Feststellung der Rechtswidrigkeit der in der Hauptsache erledigten erstinstanzlichen Entscheidung nicht voraus, dass die Beschwerde - was bei Einwänden der Anschlussinhaber gegen eine richterliche Anordnung nach § 101 Abs. 9 UrhG praktisch nie der Fall ist - schon vor dem erledigenden Ereignis eingelegt war. Gemäß der vom Gesetzgeber (BT-Drucks. 16/6308 S. 205) aufgegriffenen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 104, 220 [231 ff.] = NJW 2002, 2456; NStZ 2009, 166 [167] m.w.N.) muss der Begriff der Erledigung vielmehr weit ausgelegt und das Feststellungsbegehren im Interesse effektiven Rechtsschutzes auch dann als zulässig angesehen werden, wenn sich die angegriffene Maßnahme - wie hier - bei Einlegung der Beschwerde bereits erledigt hatte (Keidel / Budde, a.a.O., Rn. 7-9; Prütting / Helms / Abramenko, FamFG, § 62 Rn. 5; Schulte-Bunert / Weinreich / Unger, a.a.O., Rn. 3).

c)
Ein berechtigtes Interesse der Beschwerdeführerin an der begehrten Feststellung besteht im Streitfall in der Form des Regelbeispiels eines schwerwiegenden Grundrechtseingriffs (§ 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG).

Die richterliche Anordnung betrifft - wie oben zu Nr. 1 lit. b dargestellt - das von Verfassungs wegen unverletzliche und nur auf Grund eines Gesetzes beschränkbare Telekommunikationsgeheimnis (Art.10 Abs. 1 und 2 GG). Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 02.03.2010 bedarf die Aufhebung der Anonymität im Internet gerade wegen des erheblichen Gewichts des darin liegenden Eingriffs ihrerseits einer Rechtsgutbeeinträchtigung, der von der Rechtsordnung auch sonst ein hervorgehobenes Gewicht beigemessen wird (BVerfG, NJW 2010, 833 [Rn. 262]). Der Betroffene, der in der Regel davon ausgehen kann, das Internet anonym zu nutzen, hat nicht nur grundsätzlich ein Recht zu erfahren, dass und warum diese Anonymität aufgehoben wurde (BVerfG, a.a.O. [Rn. 263]), sondern ihm ist auch, wenn er vor Durchführung der Maßnahme keine Gelegenheit hatte, sich vor den Gerichten gegen die Verwendung seiner Telekommunikationsdaten zur Wehr zu setzen, eine gerichtliche Kontrolle nachträglich zu ermöglichen (vgl. BVerfG, a.a.O. [Rn. 251]), und zwar wenigstens in denjenigen Konstellationen, für die der Gesetzgeber - wie in § 101Abs. 9 UrhG - eine vorbeugende richterliche Kontrolle der Maßnahme bewusst vorgesehen hat, in denen dem davon Betroffenen innerhalb der Zeitspanne bis zur Erledigung der Maßnahme aber typischerweise kein rechtliches Gehör gewährt werden kann.

Obwohl der Erlass der richterlichen Anordnung noch keine Entscheidung über das Vorliegen einer gerade vom Anschlussinhaber zu verantwortenden Rechtsverletzung erfordert und insoweit keine schwerwiegende stigmatisierende oder diskriminierende Wirkung von ihr ausgehen mag, ist im Ergebnis ein Rehabilitationsinteresse (vgl. BVerfG, Beschl. v. 02.07.2010 - 1 BvR 2579/08 [Rn. 32] m.w.N., zitiert nach juris) des betroffenen Anschlussinhabers zu bejahen, der sich gegen die gerichtliche Feststellung einer offensichtlichen Verletzung geschützter Rechte des Gläubigers in gewerblichem Ausmaß unter Benutzung der seinem Internetanschluss zugeordneten IP-Adresse wendet. Denn er wird durch die erledigte richterliche Anordnung weiterhin erheblich beeinträchtigt, insofern sich der Gläubiger nach erteilter Auskunft zunächst an ihn wendet und ihn gegebenenfalls zwingt, sich gegen den Vorwurf der Urheberrechtsverletzung verteidigen zu müssen. Ohne eigenes nachträgliches Beschwerderecht im Anordnungsverfahren wäre der betroffene Anschlussinhaber gegenüber dem Auskunftsgläubiger zwar nicht rechtlos gestellt. In Bezug auf die im Verfahren nach § 101 Abs. 2 und 9 UrhG zu prüfenden Anspruchsvoraussetzungen (namentlich Rechtsinhaberschaft des Gläubigers, Offensichtlichkeit und gewerbliches Ausmaß der Rechtsverletzung) wäre seine Verteidigung aber wesentlich erschwert, wenn er aus seiner Sicht fehlerhafte Feststellungen des anordnenden Gerichts erst im Rahmen eines späteren Klageverfahrens zur Überprüfung stellen könnte. Soweit nicht das Vorliegen einer Urheberrechtsverletzung, sondern nur deren fehlendes gewerbliches Ausmaß und damit das Bestehen eines Auskunftsanspruchs in Rede steht, ist es für die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes im Folgeprozess ebenfalls von nicht zu unterschätzender Bedeutung, ob der Anschlussinhaber auf eine noch im Anordnungsverfahren getroffene Beschwerdeentscheidung verweisen kann.

Dem fortbestehenden berechtigten Interesse der Beschwerdeführerin an einer Überprüfung der richterlichen Gestattungsanordnung steht das gleichfalls anzuerkennende Interesse der Antragstellerin am Schutz ihres geistigen Eigentums (Art. 14 GG) nicht entgegen. Dieses Interesse erfordert nicht, dass die vom erstinstanzlichen Gericht getroffene, mit Erlass wirksam gewordene und mit Auskunftserteilung in der Hauptsache erledigte Anordnung über die Verwendung von Verkehrsdaten bei der Auskunft über die Zuordnung bestimmter IP-Adressen zu einzelnen Anschlussinhabern jeder nachträglichen Überprüfung auf Grund einer (Fortsetzungsfeststellungs-) Beschwerde der Anschlussinhaber entzogen bleibt. Insoweit droht auch kein mit rechtsstaatlichen Prinzipien unvereinbarer Schwebezustand - um so weniger, als das Beschwerderecht unabhängig von gesetzlichen Fristen (§ 101 Abs. 9 S. 4 und 7 UrhG, § 63 FamFG), deren Anwendbarkeit auf die betroffenen Anschlussinhaber zweifelhaft sein mag, zumindest Verwirkungsregeln unterliegt (vgl. BVerfG, NStZ 2009, 166 [167]) und die Antragstellerin es regelmäßig selbst in der Hand hat, wann sie die ihr vom Provider benannten Anschlussinhaber über den Inhalt der sie betreffenden richterlichen Anordnung in Kenntnis setzt.

d)
Im Streitfall bestehen keine Anhaltspunkte für eine Verfristung oder Verwirkung des Beschwerderechts. Der Beschwerdeführerin ist der angefochtene Beschluss des Landgerichts zuerst mit dem Anspruchsschreiben der Antragstellerin vom 11.06.2010 in Kopie übermittelt worden (Bl. 159 ff. d.A.); schon mit Einschreiben vom 13.06.2010 (Bl. 155) hat sie Beschwerde eingelegt.

III.
Die Beschwerde ist auch begründet.

Wie bereits aus den vorstehenden Erwägungen (zu Nr. II 2 c) erhellt, kann die von einem Anschlussinhaber begehrte Feststellung der Rechtswidrigkeit einer seine Internetdaten betreffenden richterlichen Anordnung allerdings nicht mit Erfolg auf Umstände gestützt werden, deren Prüfung überhaupt nicht Gegenstand des Anordnungsverfahrens sind, also insbesondere nicht auf eine angeblich fehlerhafte Auskunft des Providers über die Zuordnung der angegebenen IP-Adresse oder auf tatsächliche Vorgänge in Bezug auf die Nutzung des fraglichen Internet-Anschlusses durch den Beschwerdeführer, seine Familienangehörigen oder sonstige Dritte (vgl. zu derartigen Konstellationen die Senatsbeschlüsse vom 21.07.2010 - 6 W 69/10 - und vom 18.08.2010 - 6 W 112/10).

Hier macht die Beschwerdeführerin aber in der Sache (jedenfalls auch) mit Erfolg geltend, dass das Landgericht zu Unrecht ein gewerbliches Ausmaß der in Rede stehenden Rechtsverletzung angenommen habe, die nach den dargestellten Ermittlungen der Antragstellerin am 11.03.2010 um 10:51:00 Uhr MEZ durch öffentliches Zugänglichmachen einer geschützten Musikdatei von dem Internetanschluss mit der IP-Adresse … aus begangen wurde. Ob eine Rechtsverletzung gewerbliches Ausmaß hat (vgl. zu diesem der Richtlinie 2004/48/EG, Erwägungsgrund 14, entlehnten Merkmal BT-Drucks. 16/5048 S. 65; BT-Drucks. 16/8783 S. 50; BT-Plenarprot. 16/155 S. 16318 C, 16320 A, 16321 B; Senat, GRUR-RR 2009, 9 - Ganz anders; MMR 2009, 334 - Die schöne Müllerin; OLG Schleswig, GRUR-RR 2010, 239 f.; OLG Hamburg, NJOZ 2010, 1222 [1223]), ist nach der Rechtsprechung des Senats unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalles festzustellen. Vorausgesetzt werden Handlungen zur Erlangung eines unmittelbaren oder mittelbaren wirtschaftlichen oder kommerziellen Vorteils, ausgenommen gutgläubige Handlungen von Endverbrauchern (Richtlinie 2004/48/EG, Erwägungsgrund 14), was aus objektiven Kriterien abgeleitet wird: Bei Rechtsverletzungen im Internet ist neben der Zahl der von einem Verletzer öffentlich zugänglich gemachten Dateien (die vor erteilter Auskunft über die Nutzer dynamischer IP-Adressen schwerlich feststellbar ist) vor allem die Schwere der einzelnen Rechtsverletzung zu beachten - etwa wenn eine besonders umfangreiche Datei, wie ein vollständiger Kinofilm oder ein Musikalbum oder Hörbuch, vor oder unmittelbar nach ihrer Veröffentlichung in Deutschland im Internet angeboten wird (BT-Drucks. 16/8783, S. 50). Das Anbieten irgendeiner Datei in einer Internet-Tauschbörse genügt für sich allein nicht, obwohl es ein Handeln um wirtschaftlicher Vorteile willen indiziert; vielmehr kommt es entscheidend darauf an, ob entweder ein besonders wertvolles Werk (vgl. Senatsbeschluss vom 3.11.2008 - 6 W 136/08, bei juris) oder eine hinreichend umfangreiche Datei innerhalb ihrer relevanten Verkaufs- und Verwertungsphase öffentlich zugänglich gemacht wurde (Senat, GRUR-RR 2009, 9 [11] - Ganz anders; ebenso OLG Schleswig,GRUR-RR 2010, 239 [240]; für kurz nach der Erstveröffentlichung angebotene Dateien im Ergebnis ebenso OLG Frankfurt/Main, GRUR-RR 2009, 15 [16]; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2009, 379 [381]; OLG Hamburg, NJOZ 2010, 1222 [1223]; anders für einmalige Download-Angebote OLG Zweibrücken, GRUR-RR 2009, 12 [13]; OLG Oldenburg, MMR 2009, 188 [189]). Dabei ist den besonderen Vermarktungsbedingungen des jeweiligen Werkes Rechnung zu tragen, so dass eine Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß im Einzelfall auch noch vorliegen kann, wenn seit der Veröffentlichung des Werks bereits längere Zeit vergangen ist (Senat, MMR 2009, 334 [335] - Die schöne Müllerin), etwa wenn das Werk in Neuauflage erschienen (Senatsbeschluss vom 04.06.2009 - 6 W 48/09, bei juris) oder in den TOP 50 der Verkaufscharts platziert ist (Senatsbeschlüsse vom 08.01.2010 - 6 W 153/09 - und vom 13.04.2010 - 6 W 28/10). Das gewerbliche Ausmaß der Rechtsverletzung muss nicht offensichtlich sein und ein in Ranglisten zum Ausdruck kommender besonders großer kommerzieller Erfolg wird nicht vorausgesetzt (Senatsbeschluss vom 04.06.2009 -6 W 48/09). Jedoch müssen bei einem aktuellen Musikalbum schon besondere Umstände vorliegen, um nach Ablauf von sechs Monaten seit der Veröffentlichung eine Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß annehmen zu können (Senatsbeschlüsse vom 26.07.2010 - 6 W 98/10; 77/10; 86/10).

Im Streitfall geht es darum, dass im März 2010 ein schon im August 2008 erschienenes, also über eineinhalb Jahre auf dem Markt befindliches aktuelles Musikalbum innerhalb eines P2P-Netzwerks öffentlich zugänglich gemacht wurde. Von einer Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß kann deshalb nicht ohne besondere Umstände ausgegangen werden. Derartige Umstände hat die Antragstellerin trotz eines konkreten Hinweises des Senats (Bl. 172 d.A.) nicht mitgeteilt. Mangels zumutbarer Mitwirkung der Antragstellerin entfiel eine weitergehende Pflicht zur Amtsermittlung (§101 Abs. 9 S. 4 UrhG i.V.m. §§ 26 und 27 FamFG; Zöller / Feskorn, ZPO 28. Aufl., FamFG § 26 Rn. 4 m.w.N.; § 27 Rn. 4), für die erfolgversprechende Ansätze auch nicht ersichtlich sind.

IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 101 Abs. 9 S. 4 UrhG, § 84 FamFG.

V.
Der Senat hat gemäß § 101 Abs. 9 S. 4 UrhG, § 70 Abs. 2 Nr. 2 FamFG die Rechtsbeschwerde zugelassen, weil eine höchstrichterliche Klärung der in diesem Beschluss erörterten Fragen noch aussteht, zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung aber geboten erscheint.

Beschwerdewert: 1.200,00 €

Datum: 04.11.2013

Gericht: Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

22. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

22 W 60/13

 

Vorinstanz:

Landgericht Bielefeld, 4 O 76/13

 

Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde des Verfügungsbeklagten wird der Beschluss des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld vom 27.08.2013 abgeändert, soweit eine Entscheidung nach § 91a ZPO getroffen worden ist.

Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens und des Beschwerdeverfahrens bezüglich der Kostenentscheidung nach § 91a ZPO werden gegeneinander aufgehoben.

Bezüglich der Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird die sofortige Beschwerde des Verfügungsbeklagten vom 13.09.2013 gegen den ablehnenden Beschluss vom 27.08.2013 auf seine Kosten zurückgewiesen.

Der Streitwert für das einstweilige Verfügungsverfahren wird in Abänderung des landgerichtlichen Beschlusses vom 27.08.2013 für die Zeit bis zum 10.04.2013 auf 2.000,- € und für die Zeit danach auf bis zu 1.200,- € festgesetzt.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 1.200,00 € festgesetzt.

 

G r ü n d e:

I.

Die Parteien streiten über die Kostentragung hinsichtlich eines einstweiligen Verfügungsverfahrens, welches durch übereinstimmende Erledigungserklärung beendet worden ist. Die Verfügungsklägerin hat in diesem Verfahren den Erlass einer strafbewehrten Untersagungsverfügung angestrebt.

Sie hat behauptet, der Verfügungsbeklagte habe eine Urheberrechtsverletzung an einem russischen Filmwerk mit dem Namen „X“ (deutsche Übersetzung des Titels) begangen, wobei sie aufgrund eines Vertrages mit der Urheberin, der Firma P, die ausschließliche Rechteinhaberin für das Bundesgebiet sei.

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 08.03.2013 (13 GA) dem Verfügungsbeklagten antragsgemäß untersagt, das Filmwerk öffentlich zugänglich zu machen. Hiergegen hat sich der Verfügungsbeklagte mit Widerspruch vom 09.04.2013 (23 GA) gewendet. Mit Schriftsatz vom 10.04.2013 (39 GA) hat die Klägerin die Sache für erledigt erklärt und beantragt, die Verfahrenskosten dem Verfügungsbeklagten aufzuerlegen. Mit Schriftsatz vom 27.05.2013 (64 GA) hat sich der Verfügungsbeklagte der Erledigungserklärung der Verfügungsklägerin mit dem Antrag angeschlossen, die Kosten des Rechtsstreits der Verfügungsklägerin aufzuerlegen.

Mit Antrag vom 14.08.2013 (68 GA) hat der Verfügungsbeklagte beantragt, ihm Prozesskostenhilfe zu bewilligen.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 27.08.2013 (71 GA) hat das Landgericht dem Verfügungsbeklagten die Kosten des Verfahrens gemäß § 91a ZPO auferlegt und dessen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zurückgewiesen. Den Streitwert hat es für die Zeit bis zum 10.04.2013 auf 20.000,- € und für die Zeit danach auf 3.057,52 € festgesetzt. Mit Schriftsatz vom 13.09.2013 (83 GA) hat sich der Verfügungsbeklagte im Wege der sofortigen Beschwerde gegen die Auferlegung der Kosten und die Versagung der Prozesskostenhilfe gewandt. Das Landgericht hat den sofortigen Beschwerden mit Beschluss vom 17.09.2013 (87 GA) nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die gem. §§ 91a Abs. 2 Satz 1, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde der Verfügungsbeklagten, mit der sie erstrebt, dass die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens der Verfügungsklägerin auferlegt werden, hat in der Sache teilweise Erfolg. Gemäß § 91a Abs. 1 ZPO entscheidet das Gericht im Falle der übereinstimmenden Erledigungserklärung über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen. Den Ausschlag für die Kostenentscheidung gibt danach im Allgemeinen der ohne die Erledigung zu erwartende Verfahrensausgang, wobei maßgeblicher Zeitpunkt in der Regel der Eingang der letzten Erledigungserklärung ist und in rechtlicher Hinsicht lediglich eine summarische Prüfung zu erfolgen hat (Zöller/Vollkommer, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 29. Auflage 2012, Rn. 24 ff zu § 91a). Unterbleibt eine ohne die Erledigungserklärungen erforderliche Beweisaufnahme, werden in der Regel die Kosten gegeneinander aufzuheben sein (Musielak/Lackmann, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 10. Auflage 2013, Rn. 22 zu § 91a).

So liegt der Fall hier, weil zum Zeitpunkt der Abgabe der Erledigungserklärung durch den Verfügungsbeklagten eine Beweisaufnahme noch nicht erfolgt war. Zwar ist das Landgericht zunächst zu Recht davon ausgegangen, dass den Verfügungsbeklagten im Hinblick auf die glaubhaft gemachte Zugänglichmachung des streitgegenständlichen Filmwerks von den ihm zuzuordnenden IP-Adressen eine sekundäre Darlegungslast trifft (BGHZ 185, 330). Eine Umkehr der Beweislast ist damit jedoch ebenso wenig verbunden wie eine Verpflichtung des Anschlussinhabers, dem Gegner alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen. Von dem Anschlussinhaber kann im Rahmen des Zumutbaren substantiiertes Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden, ihm obliegt aber nicht der Beweis des Gegenteils in dem Sinne, dass er sich bei jeder über seinen Internetzugang begangenen Rechtsverletzung vom Vorwurf der täterschaftlichen Begehung entlasten oder exkulpieren muss. Vielmehr genügt er seiner sekundären Darlegungslast, wenn er seine Täterschaft bestreitet und darlegt, dass seine Hausgenossen selbstständig auf den Internetanschluss zugreifen können, weil sich daraus bereits die ernsthafte Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufs als die seiner Alleintäterschaft ergibt (OLG Köln, NJW-RR 2012, 1327). Vorliegend hat der Verfügungsbeklagte durch sein als Anlage AG 1 zum Widerspruch vom 09.04.2013 angefügtes Schreiben vom 25.02.2013 an den Verfügungsklägervertreter und durch den Inhalt des Widerspruchs erklärt, dass er vermutet, dass seine minderjährigen Kinder als Verursacher der Rechtsverletzung in Betracht kommen könnten. Darin ist die Erklärung zu sehen, dass diese selbstständig und ohne permanente Aufsicht durch den Verfügungsbeklagten dessen Internetanschluss nutzen können. Dieser Vortrag ist ausreichend, um eine ernsthafte Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufs als die Alleintäterschaft des Verfügungsbeklagten darzulegen.

Wie die Verfügungsklägerin auf diesen Vortrag reagiert hätte und wie das Ergebnis einer eventuell im Anschluss auf eine Erwiderung der Verfügungsklägerin durchzuführende Beweisaufnahme gewesen wäre, ist offen, weil die Verfügungsklägerin wegen der dann eingetretenen Erledigung keinen Anlass mehr für weiteren Sachvortrag hatte und eine Beweisaufnahme im Hinblick auf die Erledigung nicht geboten war.

Für das Ergebnis der Kostenaufhebung unerheblich ist die im Schreiben des Klägervertreters vom 27.02.2013 (56 GA) gegebenenfalls versehentlich erfolgte Aussage, wonach die abgegebene Unterlassungserklärung als genügend angesehen werde. Entgegen der Ansicht des Verfügungsbeklagten kommt es auf eine wirksame Abmahnung nicht an, weil die Abmahnung keine Voraussetzung für die Zulässigkeit eines gerichtlichen Verfahrens ist, sondern lediglich das Kostenrisiko für den Rechteinhaber im Hinblick auf ein sofortiges Anerkenntnis minimiert (Beck‘scher Onlinekommentar zum Urheberrecht/Reber, Stand: 01.03.2013, Edition: 2, Rn. 2 zu § 97a). Der vorgenannte Satz hätte allenfalls Bedeutung im Rahmen der Prüfung eines sofortigen Anerkenntnisses gemäß § 93 ZPO haben können, wenn der Verfügungsbeklagte durch Beschränkung seines Widerspruchs auf die Kosten ein solches abgegeben hätte (Zöller/Herget, a.a.O., Rn. 6 „Einstweilige Verfügung“ zu § 93). Im Übrigen ist aus den weiteren Absätzen des Schreibens vom 27.02.2013 ohne weiteres auch für einen Nichtjuristen zu erkennen, dass die Sache durch das Schreiben vom 25.02.2013 für die Verfügungsklägerin nicht erledigt war und gerichtliche Geltendmachung drohte. Anhaltspunkte dafür, dass mit dem vorgenannten Satz seitens der Verfügungsklägerin rechtsmissbräuchlich die vorgerichtliche Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung verhindert werden sollte, um das gerichtliche Verfahren durchführen zu können, sind nicht ersichtlich.

III.

Die gemäß § 127 Abs. 2 S. 2 ZPO statthafte sofortige Beschwerde bezüglich der PKH-Bewilligung ist zwar zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden, aber unbegründet und daher zurückzuweisen. Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil der Antrag des Verfügungsbeklagten erst am 15.08.2013 und damit nach der Erledigung des einstweiligen Verfügungsverfahrens am 28.05.2013 (Eingang der Erledigungserklärung des Verfügungsbeklagten im Schriftsatz vom 27.05.2013) gestellt worden ist. Nach Abschluss einer gerichtlichen Instanz ist eine erfolgsversprechende Rechtsverteidigung nicht mehr möglich. Hier war das einstweilige Verfügungsverfahren mit Eingang der Erledigungserklärung des Verfügungsbeklagten abgeschlossen (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 14.04.2010, 1 BvR 362/10; BVerwG, Beschluss vom 03.03.1998, 1 PKH 3/98; OLG Köln,FamRZ 2008, 1259; Musielak/Fischer, a.a.O., Rn. 13 zu § 114; Zöller/Geimer, a.a.O., Rn. 2c zu § 117).

IV.

Die Entscheidung zum Streitwert beruht auf § 63 Abs. 3 GKG, wonach das Rechtsmittelgericht von Amts wegen den erstinstanzlich festgesetzten Streitwert ändern kann.

Der Streitwert für einen Unterlassungsantrag ist nach den §§ 48, 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG, 3 ZPO nach freiem Ermessen festzusetzen und richtet sich nach dem Interesse der antragstellenden Partei an der Unterbindung der geltend gemachten Rechtsverletzung, wobei auch der Wert des verletzten Schutzrechtes sowie die Art, Dauer, Intensität und Gefährlichkeit der Beeinträchtigung zu beachten sind.

Gemessen daran hat das Landgericht den Streitwert deutlich zu hoch angesetzt. Bei der Festsetzung mag durchaus auch der von der antragstellenden Partei in der Antragsschrift angegebene Wert eine Rolle spielen. Dieser ist jedoch keineswegs unkritisch zu übernehmen mit der Erwägung, die antragstellende Partei könne selbst am besten ihr mit dem Antrag verbundenes wirtschaftliches Interesse beurteilen. Dabei wird verkannt, dass die vorgebliche Höhe des wirtschaftlichen Interesses gerade in Verfahren wegen Urheberrechtsverletzungen nicht selten von dem Gebühreninteresse des Verfahrensbevollmächtigten der antragstellenden Partei mitbestimmt wird. Es müssen vielmehr vorrangig  auch andere – objektive – Gesichtspunkte zur Bestimmung der  Höhe des wirtschaftlichen Interesses an der Unterbindung der konkreten Rechtsverletzung herangezogen werden. Der Senat berücksichtigt bei den in Rede stehenden Schutzrechtsverletzungen auch für ein Unterlassungsbegehren die üblichen Lizenzierungskosten für eine Rechte-Einräumung an dem urheberechtlich geschützten Werk, hier einem Werk der Filmkunst. Zu den Lizenzierungskosten, die bei einem rechtmäßigen Download des dem Urheberrecht der Antragstellerin unterliegenden –  auch hier streitgegenständlichen – Filmtitels berechnet werden, hat die Antragstellerin in den Beschwerdeverfahren I-22 W 21/13 und I-22 W 48/13 vor dem erkennenden Senat Angaben gemacht. Danach beträgt das Entgelt pro verkauftem Download 4,99 €. Im Beschwerdeverfahren I-22 W 42/13 vor dem erkennenden Senat hat die Antragstellerin außerdem mitgeteilt, dass in einem Zeitraum von vier Monaten insgesamt 7.811 Rechtsverletzungen festgestellt worden sind, allerdings offenbar an mehreren Filmwerken russischer Sprache, an denen sie Rechteinhaberin sei.

Die Antragsschrift nennt demgegenüber vier vorgenommene Erfassungen im Zeitraum vom 10.02.2013 bis zum 24.02.2013, in welchem das in Rede stehende Filmwerk anderen Teilnehmern der K-Netzwerke zum Download angeboten worden sei. Unter diesen Umständen können die von der Antragsgegnerin zu verantwortenden Lizenzverletzungen keinen Umfang haben, der ein zu bewertendes Interesse der Antragstellerin an der Unterbindung in der vom Landgericht angenommenen Größenordnung rechtfertigen könnte. Dies gilt selbst dann, wenn es sich bei den in der Antragsschrift aufgeführten Erfassungen lediglich um die von einem einzigen Abnehmer, der Fa. M, ermittelten Rechtsverletzungen handelt und die tatsächliche Anzahl der unberechtigten Downloads nach der Vermutung der Antragstellerin deutlich höher liegen könnte.

Der Senat hält vielmehr in Übereinstimmung mit den Entscheidungen des OLG Frankfurt (Urt. v. 21.12.2010, 11 U 52/07, juris, MMR 2011, 420) und OLG Düsseldorf (Beschl. v. 04.02.2013, I-20 W 68/12, juris, CR 2013, 538) in Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, die Urheberrechtsverletzungen im Bereich des Filesharing über Internettauschbörsen betreffen, für das Unterlassungsbegehren einen Streitwert von 2.000,00 € – ggfls. je geschütztem Musik- oder Filmwerk – für angemessen. Gestützt werden kann die Angemessenheit einer solchen Festsetzung auch darauf, dass nach den im Urteil des OLG Frankfurt vom 21.12.2010 mitgeteilten Gründen der Bundesgerichtshof den Streitwert in einem auf Unterlassung der Veröffentlichung einer Tonaufnahme gerichteten Revisionsverfahren zur Hauptsache auf 2.500,00 € festgesetzt hat. In einem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist demgegenüber in der Regel noch ein Abschlag vorzunehmen.

Der Gedanke einer generellen Abschreckung oder einer Disziplinierungsfunktion für mögliche Nachahmer einer Urheberrechtsverletzung hat bei der Streitwertfestsetzung außer Betracht zu bleiben, da für die Bemessung des Streitwertes allein der konkrete gegenüber der Beklagten erhobene Anspruch entscheidet (Senat, Beschl. v. 23.08.2012, I-22 W 55/12; Beschl. v. 02.04.2012, I-22 U 164/11; vgl. auch OLG Düsseldorf, a.a.O., Rn. 3 mit weiteren Nachweisen; OLG Schleswig, OLG-Report 2009, 814 sowie Zöller/Herget, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 3 Rn. 16 – Unterlassung). Für die Zeit nach Eingang der Erledigungserklärung der Verfügungsklägerin ist der Betrag der bis dahin entstandenen Kosten wertbestimmend (vgl. Zöller/Herget, a.a.O., Rn. 16 „Erledigung der Hauptsache“ zu § 3).Die Streitwertfestsetzung war daher entsprechend zu ändern.

V.

Die Nebenentscheidungen für das Beschwerdeverfahren bezüglich der Kostenentscheidung nach § 91a ZPO beruhen auf §§ 3, 91 Abs. 1 ZPO. Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren bezüglich der Zurückweisung des Antrags auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO i.V.m. Nr. 1812 GKG-KV.